214 I]. Abschn. 4. Kap.: Sachleistung neben Arbeit.
so geht es nicht an, die vom Bauhandwerker geleistete Arbeit, die
mit der Anbringung der fertigen Sachen endigt, als „Bearbeitung
der Hauptsache“ zu betrachten, die doch in den neu hergestellten
Sachen „wesentliche Bestandteile“ empfängt *. — Ein Ausweg zur
Vermeidung jenes seltsamen Ergebnisses hat sich nicht geboten.
Das Dasein des Werklieferungsvertrags hängt davon ab, dal die
herzustellende Sache eine unvertretbare oder, wie das Gesetz sagt,
„eine nicht vertretbare“ ;sei. Vertretbare Sachen sind nach BGB.
8 91 „bewegliche Sachen, die im Verkehre nach Zahl, Mafs oder Ge-
wicht bestimmt zu werden pflegen“, An dieser Definition ist deutlich
und unanfechtbar nur das Requisit der Beweglichkeit. Danach sind
alle unbeweglichen Sachen nicht vertretbar, so dafs der Vertrag über
ihre Herstellung aus vom Unternehmer zu beschaffendem Stoff ein
Werklieferungsvertrag ist. Im übrigen ist die gesetzliche Definition
unzulänglich und dadurch irreleitend. Denn es läfst sich kaum irgend
eine bewegliche Sache anführen, die nicht im Verkehre nach Zahl.
Mafs oder Gewicht bestimmt zu werden pflegt. Dafs plastische Werke,
wie Bronze- oder Marmorstatuen, nach Gewicht bestimmt werden,
mag nur im Zoll- oder Transportverkehr üblich sein, während bei
„Verkehr“ in $ 91 an kauf- oder mietgeschäftlichen Verkehr gedacht
sein wird. Sobald jedoch Silber als Stoff der Plastik in Frage kommt,
(man denke an die Kleinkunst), gehört die Gewichtsangabe zu den
gewöhnlichen Bestimmungen, wie Auktionskataloge zeigen können.
Ebenso ist es ganz selbstverständlich, dafs die Bildwerke „nach Zahl
1 Für die Annahme von Werkvertrag kann man sich auch nicht aufs
römische Recht berufen, das allerdings locatio annimmt, aber keinen Werk-
lieferungsvertrag kennt, und locatio annimmt nach 22 8 2 D 19, 2, weil der
Meister seine Arbeit verdinge, nach 20 D 18, 1, weil mit dem Bauplatz Stoff
vom Bauherrn herkomme; letztere Stelle bietet „nicht einmal den leisesten
Anhaltspunkt für die herrschende Ansicht, welche unter “substantia? die
Hauptsache im Gegensatz zur Nebensache versteht“ (Dniestrzanski, Wesen
des Werklieferungsvertrages nach österr. Recht S. 7), Gegen die Annahme
von Werkvertrag möchte ich nicht geltend machen, dafs BGB. $ 651 Abs. 1
„nicht von Herstellung aus einem vom Unternehmer allein zu beschaffenden
Stoff spricht“ (ein in anderem Zusammenhang von Riezler 8. 65 gebrauchtes
Argument), — Die Entscheidung für Werkvertrag oder für Werklieferungs-
vertrag ist hier nur für die Sicherungshypothek ($ 648) wichtig, nicht in
anderen Hinsichten. Denn auch der blofse Unternehmer übereignet durchs
Einbauen. Und von den Kaufvorschriften, die auf den Unternehmer des
Werklieferungsvertrags anzuwenden sind (88 434—444. 446 Abs. 2. 448—455.
465—476, 494—508), geht ein Teil den Bauhandwerker nichts an, ein anderer
Teil findet nach $ 634 Abs, 4. $ 644 Abs. 2 auch auf den Unternehmer des
Werkvertrags Anwendung.
