MH. Stillschw. Vereinbarung. BGB. 88 612. 632, 653. 689. 125
bald man sich blofs entgeltlicher Arbeit zu ihm versehen durfte, auch
wenn kein Konsens über die Arbeit stattgefunden hat. Damit wäre
nämlich die Rechtsordnung von HGB. $ 354 überboten — indem hier
der Dienst wenigstens in Ausübung eines Handelsgewerbes geleistet
sein mufß. Diesem Ergebnis ist jedoch im Gesetz vorgebeugt. Eine
stillschweigende Entgeltvereinbarung setzt für den Dienst- und für den
Werkvertrag, wie für den Mäkler- und den Verwahrungsvertrag ein
positives Verhalten einer Person als Dienstberechtigten oder Be-
stellers voraus. Dals jemandem ein Dienst geleistet oder ein Werk
hergestellt worden ist, reicht nicht hin zur Begründung eines Arbeits-
verhältnisses und damit einer Vergütungspflicht *. Die stillschweigende
Entgeltvereinbarung wird nicht angenommen, wo keine, sei es aus-
drückliche, sei es stillschweigende Arbeitsvereinbarung gegeben ist.
Wer aber eine von ihm nicht ausbedungene Arbeit sich gefallen läfst
und sich ihrer Vorteile nicht begiebt, wo dies möglich ist, nimmt die
Arbeit entgegen, thut damit das Seinige, die Arbeit zu einer verein-
barten zu machen (S. 70/71), wodurch dem ersten Erfordernis still-
schweigender Entgeltvereinbarung entsprochen wird.
ad 2. Nach dem Gesetz sind Umstände erforderlich, nach
welchen die Arbeit „nur gegen eine Vergütung zu erwarten
ist“. Solche Umstände sind nicht schon mit vereinbarter Arbeit ge-
geben, da vereinbarte Arbeit auch unentgeltlich geleistet werden kann,
so dafs sie auch als unentgeltliche erwartet werden kann. Als un-
entgeltliche ist sie zu erwarten einmal wegen der faktischen Be-
ziehungen der Beteiligten, kraft welcher der eine dem andern durch
die Arbeit eine Gefälligkeit oder eine Freigebigkeit erweisen oder
eine moralische Verwandtenpflicht erfüllen will. Als unentgeltliche
ist die Arbeit ferner zu erwarten wegen der rechtlichen Beziehungen
der Beteiligten, indem der eine als Ehegatte oder Kind des andern
gesetzlich verpflichtet ist, dem andern auch ohne Entgelt Arbeit zu
leisten.
Hingegen nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist den Um-
ständen nach die vereinbarte Arbeit: a) wo sie auch ohne ‘ver-
einbart zu sein, vom Gesetz mit Vergütung bedacht ist, wie die in
HGB. 8 354 erwähnten Arbeiten und die Arbeiten des Bergens oder
1 Vgl. Planck, Kommentar zu BGB. 8 652; „Das blofse Dulden der
Vermittelung ist aber nicht als Vertragsabschlufs anzusehen.“ Dernburg,
Bürgerliches Recht II 8 804: „Vergütung gilt als bedungen, wenn Dienste
geleistet und angenommen werden.“ Daher kommt es in den Fällen des
BGB. 8.612. 632, 653. 689 auf die Geschäftsfähigkeit des Entgeltschuldners
an, während diese im Fall des HGB. 8 354 gleichgültig ist.
