X. Arbeit nicht als Entgelt möglich bei Dienst- u. WerkV. 161
ausgeschlossen, dals der Dienstberechtigte des BGB., der zur
Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet ist, damit zu
Dienstleistung verpflichtet sei: beim Dienstvertrag des BGB. kann
die Vergütung nicht in Arbeit bestehen!. Ebenso ist im Werk-
vertragsverhältnis des BGB. die Stellung des „Unternehmers“ in vielen
und wichtigen Punkten von der des „Bestellers“ verschieden, und
diese Verschiedenheit gehört zum Wesen dieses Verhältnisses. Damit
ist die Möglichkeit ausgeschlossen, dafs ein Werkvertrag des BGB.
vorliege, wo die vereinbarten Leistungen gleichartig sind: beim
Werkvertrag des BGB. kann die Vergütung nicht in Arbeit be-
stehen?*. Dem Werkvertrag wie dem Dienstvertrag des BGB. ist
Verschiedenheit der Parteirollen wesentlich, und anderseits erfordern
diese Verträge nicht eine bestimmte Art der Arbeit, an der der Ar-
beitnehmer kenntlich wäre. Wo daher die Unterscheidung der Par-
teien nicht gemacht werden kann, wo ein Paciscent so gut wie der
andere als Arbeitgeber und ein Paeciscent so gut wie der andere als
Arbeitnehmer angesprochen werden kann, ist die für den Dienstvertrag
wie die für den Werkvertrag vom BGB. gegebene Ordnung unan-
wendbar und undurchführbar®.
Wo hingegen ein Arbeitsvertrag so geartet ist, dafs die dem
Arbeitnehmer obliegende Arbeit nach dem diesen Vertrag regelnden
Gesetz Arbeit von gewisser Art ist — z. B. im Mäklerver-
trag — besteht die Möglichkeit, denjenigen Kontrahenten, der die
Arbeit der gewissen Art, die typische Arbeit zusagt, als den Arbeit-
nehmer im Arbeitsvertrag des vorliegenden Typus zu erkennen, auch
ı Wegen der „Arbeit“ des Dienstverpflichteten s. Kapitel 7 Nr. II.
? Wegen der „Arbeit“ des Unternehmers s. Kapitel 7 Nr. IM.
3 Nach Crome, Partiarische Rechtsgeschäfte (1897) S. 142 besteht „kein
Hindernis, die Vergütung auch in Gegendiensten auszubedingen“, Gewifs
kann so ein gültiger Arbeitsvertrag zu Stande kommen, aber keiner, der ein
Dienstvertrag oder ein Werkvertrag des BGB. ist. Düringer und Hachen-
burg, Kommentar zu HGB. 8 76 erblicken im kaufmännischen Lehrvertrag
ainen Dienstvertrag mit beiderseitiger Verpflichtung zu Diensten. Ein solcher
„Dienstvertrag“ ist keiner im Sinn des BGB. Nach Riezler, Werkvertrag
S, 37 „kann als Vergütung (im Werkvertrag) selbst wieder ein Werk ver-
sprochen oder eine Verpflichtung zu Dienstleistungen übernommen werden“.
Ersteres ist nach obigem Text mit dem BGB. unvereinbar. Letzteres würde
einen Werkdienstvertrag oder Dienstwerkvertrag ergeben — Kentauren, die
das BGB. ebenfalls nicht kennt. Bleibt nur die Annahme zweier Verträge,
eines Werk- und eines Dienstvertrags, wobei der Besteller auch Dienstver-
pflichteter, der Unternehmer auch Dienstberechtigter wäre, jeder gegenüber
dem anderen. Doch möchten wir für die Realisierbarkeit solcher Personal-
union nicht einstehen,
Lotmar. Arbeitsvertrag. I.
